以案说法：怎么样使竞业限制条款合法有效？

                                 —— 浙江余慈律师事务所 林小映

“人挪活，树挪死”这个老俗话目前已成为许多跳槽族自我鼓励的理论支撑点。如果这个跳槽族掌握着企业的核心技术、客户资源等商业秘密，势必会对企业的正常运作造成安全上的隐患。为了更好的维护企业的利益、维持良好的市场经济竞争秩序，竞业限制制度被设置出来。

竞业限制制度赋予用人单位一种权利，一种禁止跳槽族在一段时间内不能从事与该用人单位的产品或服务存在竞争关系的行为，与此同时，该用人单位也应承担向跳槽族支付一定经济补偿的义务。当然，每一项制度都有其注意要点，企业在人事管理中要使竞业限制条款合法有效，除了要注意竞业限制的地域范围、期限以及承担竞业限制义务的劳动者特定外，还要充分理解《劳动合同法》等相关法律条文对“竞业限制”的规定。

《劳动合同法》第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。根据《劳动合同法》第二十三条第二款规定，劳动合同或者保密协议中的竞业限制条款要合法有效，受到法律保护，就必须格外注意以下两点： 

    一、用人单位必须有商业秘密或其他与知识产权相关的秘密权利的存在。

【案号】（2011）民申字第122号 

【案情概述】1996年，黄某某与案外人管某共同出资设立甲公司，黄某某持股40%，并在公司担任监事、副总经理等职。黄某某与甲公司签订的劳动合同第十一条约定，黄某某在与甲公司解除合同后，五年内不得与在解除合同前与甲公司已有往来的客户（公司或个人）有任何形式的业务关系。否则，黄某某将接受甲公司的索赔。该劳动合同中没有关于保守商业秘密的约定。2000年年初左右，甲公司开始与案外人“乙会社”发生持续的交易。2002年4月30日，甲公司通过股东会决议，同意黄某某退出公司并辞去相关职务。2002年4月间，黄某某与案外人刘某共同投资组建了丙公司。丙公司设立后，“乙会社”基于对黄某某的信任，随即与之建立了业务关系。甲公司以黄某某、丙公司共同侵犯其商业秘密为由提起诉讼。

【法院裁判】一审法院认为，本案并无证据表明甲公司主张保护的特定客户信息不为公众所知悉，并采取了相应保密措施，遂判决驳回甲公司的全部诉讼请求；二审法院认为，案中并无证据表明甲公司对其与“乙会社”的销售合同及相关附件采取了相关保密措施；劳动合同第十一条应认定为竞业禁止条款，该条款未涉及因此限制而应支付的补偿费，也没有证据证明甲公司曾支付给黄某某相关补偿费用，甲公司不能援引该条款主张黄某某侵犯了其商业秘密，遂判决驳回上诉，维持一审判决。最高人民法院再审认为，对于单纯的竞业限制约定，即便其主要目的就是为了保护商业秘密，但由于该约定没有明确用人单位保密的主观愿望和作为商业秘密保护的信息的范围，因而不能构成反不正当竞争法第十条规定的保密措施，裁定驳回甲公司的再审申请。

【律师观点】如果用人单位不存在商业秘密，就不能借口保护其商业秘密要求劳动者承担竞业限制的义务。所谓商业秘密，按照1993年《中华人民共和国反不正当竞争法》第10条第3款的规定，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。根据1998年国家工商行政管理总局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》的解释，不为公众所知悉是指该信息是不能从公开渠道直接获取的；能为权利人带来经济利益、具有实用性是指该信息具有确定的经济利益或竞争优势；采取保密措施是指用人单位采取了包括订立了保密协议，建立保密制度及采取其他合理保密措施；技术信息和经营信息则包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。竞业限制是指对特定的人从事竞争业务的限制，分为法定的竞业限制和约定的竞业限制。我国立法允许约定竞业限制，目的在于保护用人单位的商业秘密和其他可受保护的利益。但是，竞业限制协议与保密协议在性质上是不同的。前者是限制特定的人从事竞争业务，后者则是要求保守商业秘密。用人单位依法可以与负有保密义务的劳动者约定竞业限制，竞业限制约定因此成为保护商业秘密的一种手段，即通过限制负有保密义务的劳动者从事竞争业务而在一定程度上防止劳动者泄露、使用其商业秘密。但是，相关信息作为商业秘密受到保护，必须具备反不正当竞争法规定的要件，包括采取了保密措施，而并不是单纯约定竞业限制就可以实现的。

二、劳动合同解除或者终止后，因用人单位原因未支付经济补偿金达三个月，劳动者此后实施了竞业限制行为，视为劳动者已以其行为提出解除竞业限制约定。

【案号】（2016）浙0105民初6060号

【案情概述】2014年5月7日，杨某入职甲公司处，从事岗位甲公司陈述是萧山分公司经理，负责萧山区的管理。杨某辩称是普通员工，从事招聘岗位。2014年5月22日，甲公司与杨某签订劳动合同，合同特别对保密进行约定，其中保密责任：在甲公司从事讲师、储备干部、分公司经理等重要岗位，未经公司事先书面同意，杨某不得在离职后二年内，在与公司存在商业竞争关系或者其他利害关系的用人单位内任职，或者自己生产、经营与原告有竞争关系的同类产品或业务。2015年12月24日，杨某从甲公司处离职。2016年3月14日，乙公司成立，杨某是该公司股东之一。2016年6月、7月、8月、9月、10月，甲公司通过银行向杨某汇入人民币每月1860元，计9300元，并在摘要中注明“竞业限制补贴”。

甲公司于2016年6月向杭州市拱墅区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求杨某承担违反竞业限制违约责任，该委驳回其仲裁请求。甲公司遂诉至本院。

【法院裁判】法院认为，因甲公司原因未支付补偿金已达三个月，此种情形应视为杨某已以其行为提出解除竞业限制约定。故针对甲公司诉请不予支持。裁判结果驳回甲公司的诉讼请求。

【律师观点】根据浙高法民一（2015）9号《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院〈关于审理劳动争议若干问题的解答（三）〉》第二条规定，劳动合同解除或者终止后，因用人单位原因未支付经济补偿金达三个月，劳动者此后实施了竞业限制行为，视为劳动者已以其行为提出解除竞业限制约定。用人单位要求劳动者承担违反竞业限制违约责任的，不予支持。同时，我们认为，如果用人单位在劳动合同或者竞业限制协议中约定其工资中已包括竞业限制补偿金，或者规定用人单位无需支付竞业限制补偿金的约定，可以视为“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利”，用人单位作出的上述规定侵犯了劳动者的权益和权利，免除了自己应当承担的法定责任，应当认定为无效条款。